87号令24问(三)

发布时间:2017-10-30 12:06 来源:中国政府采购报 浏览次数:
 第二十条详细列明了招标文件的内容,其中有哪些值得注意?

  徐舟:第一款第八项、第十一项、第十四项、第十五项,以及第二款中的“实质性要求”。

  第一,本条强调“采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的特点和采购需求编制招标文件”,这句话虽然听上去比较原则,实际上含义很深刻。实践中,我们发现很多招标文件“千人一面”。现在,借助电子化手段,编制招标文件非常方便,商务条款固定化,形成一个标准化、格式化的模板,然后根据采购人提出的采购需求进行拼接,就变成一份招标文件了。这必然会影响商务条款、评标办法、合同条款等与采购需求的针对性和匹配性。

  87号令关于招标文件的编制,第一个要求便是采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的特点和采购需求编制招标文件,实际上也是为了解决上述问题。资格条件的设定、评标办法的选择、评审因素及分值的设置、合同条款、付款条件、交付状态、交货期要求等,应当围绕项目特点、采购需求来设计,要与采购需求的重点、难点甚至一项项具体技术指标相对应,这才是一份具有专业水平的或者说合格的招标文件。

  第二,大家可以看到,《政府采购法》和18号令提到的都是“合同主要条款”,87号令改成了“拟签订的合同文本”。为什么要这么改?主要原因有两个。其一是与《条例》的相关规定衔接。《政府采购法》第四十五条规定,“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门,规定政府采购合同必须具备的条款。”《条例》第四十七条则改为“国务院财政部门应当会同国务院有关部门制定政府采购合同标准文本。”标准文本不同于示范文本,它是有特定含义的。所谓标准文本是有强制性的,就跟强制性标准一样,在它规定的范围内必须使用。示范文本则是推荐性的,可以用,也可以不用,但标准文本不行。为今后政府采购合同标准文本的应用预留下伏笔,这还只一小部分原因。其实87号令将招标文件中的“合同主要条款”改成“拟签订的合同文本”,更多是对以往实践中有关问题的一个针对性药方。

  招标文件中只载明合同的主要条款,少数采购人、采购代理机构甚至希望写得越粗越好,这样一来,供应商中标之后,他们在合同谈判时就留有很大的空间。如果中标供应商是采购人的“种子选手”,合同可能签得比较顺利;如果不是,合同谈判可能就成为采购人、采购代理机构让中标人知难而退、放弃中标的一个手段。这种负面案例在以往的政府采购实践中屡有发生,极大地损害了政府采购的公信力。正是针对这类问题,87号令将“合同主要条款”改成了“拟签订的合同文本”。今后,采购人与中标人签订合同时,直接按照招标文件中的合同文本,填充招投标相关结果即可。这一规定实际上也是87号令着力构建公开、公平、公正的市场交易规则的一个体现。

  第三,关于招标代理费的收取,第十四项提出“采购代理机构代理费用的收取标准和方式”,这一表述实际上认可了“招标代理费由中标人支付”这一实践中的普遍做法。

  此前,监管部门根据《民法通则》《合同法》等规定,曾想推行“谁委托谁付费”这一理念。采购人、代理机构的关系属于委托代理关系,代理机构接受采购人委托,为其提供编制招标文件、组织开评标等服务,由委托人(采购人)支付代理费,能够强化委托代理法律关系,激发代理机构的积极性,促使其更好地为采购人服务。由中标人付费,虽然“羊毛出在羊身上”,最终还是由采购人负担,但容易模糊采购代理法律关系,增加中标人的税务成本等。考虑到采购人预算管理的现实问题、代理机构在某些情况下难以向采购人追要代理费的苦恼,以及出于对行业操作习惯的尊重,87号令最终未坚持“谁委托谁付费”。不过,为了防止代理机构向中标人乱收费,87号令要求将招标代理费用的收取方式和收费标准事先在招标文件中载明。

  第四,关于信用信息的查询。《财政部关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》(财库〔2016125号)提出,要推行供应商信用信息查询机制,其中“失信被执行人”“重大税收违法案件当事人”“政府采购严重违法失信行为记录”这三类信用信息是必须查询的,都是比较严重的不良信用记录,或者说是“一票否决”的,供应商存在这三类记录中的任何一个,就没有资格参加政府采购活动。除了这三类必须查询的信用信息外,还有其他类别的信用信息,采购人、代理机构可以自主决定是否查询,如果决定查询其他相关信用信息,那么,招标文件中应当载明对这些信用信息的使用规则,比如对哪些优良信用记录进行加分,对哪些不良信用记录进行扣分等等。87号令吸纳了这一规范性文件的规定,提升了其法律效力。

  第五,本条第二款规定,对于不允许偏离的实质性要求和条件,采购人或者代理机构应在招标文件中规定,并以醒目方式标明。对此,要注意两点:其一,什么是实质性要求和条件?87号令有一个界定,所谓实质性要求和条件,就是不允许偏离的要求和条件。一旦偏离,投标将无效。举个例子,在货物招标中,交货期一般都作为实质性要求,当然也有不作为实质性要求的。如果采购人对交货期非常关注,可以将其设为实质性要求。假设招标文件要求采购合同签订后十五天以内交货,并将其标注为实质性要求,那就不允许偏离。如果投标人承诺合同签订后第十天交货,这属于实质性响应;如果投标人承诺合同签订后第十六天交货,那就属于偏离了,其投标应为无效。其二,实质性要求和条件应在招标文件中规定,并以醒目方式标明,这是保障政府采购公平交易规则的又一具体体现。它一方面是对投标人的提醒,希望引起其重视,另一方面则是对采购人、采购代理机构尤其是对评标委员会的约束,意在限制评标委员会的自由裁量权。实质性要求和条件都是“一票否决”条件,关系重大,必须事先在招标文件中约定和载明。如果招标文件未标明,而由评标委员会在评标时决定某项要求或条件是否属于实质性要求和条件,这不仅是对投标人的不公平,而且还会加剧实践中本已存在的随意认定无效标进而废标的不合理现象。

  8.第二十七条第一款规定“采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改,但不得改变采购标的和资格条件”,为什么强调“不得改变采购标的和资格条件”?

  徐舟:这一规定主要是针对招投标过程中可能存在的信息不对称问题,目的是确保所有潜在供应商在招标信息获取方面的公平性。为了便于大家理解这一规定,我举个例子。

  假设有一座政府部门的旧办公楼需要重新装修,项目采购预算为300万元。按照相关规定,该项目投标人具有建筑装修装饰工程专业承包三级以上资质即可(仅举例说明,目前建筑装修装饰工程专业承包三级资质已取消)。采购人或采购代理机构可能出于种种考虑,不希望有太多的供应商参与投标,因此,在发布招标公告时,把资格条件设置得比较高,要求投标人具有建筑装修装饰工程专业承包一级资质。在这种情况下,那些具有二级或三级资质的潜在供应商看到这个招标公告后,觉得自己不符合资格条件,可能就会放弃投标。假设这时有供应商对此提出质疑,认为该项目资格条件设定属于《条例》第二十条第二项“设定的资格、商务、技术条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”的情形。采购人或采购代理机构经研究后认为质疑事项成立,决定修改资格条件。然后,发布了一个招标文件澄清或修改公告,将招标文件原本要求的“具有建筑装修装饰工程专业承包一级资质”修改为“具有建筑装修装饰工程专业承包三级或三级以上资质”。这种情况下,那些在看了招标公告后就决定放弃参加投标的具有二级或三级资质的潜在供应商,由于没有获取招标文件,因而不会得到采购人或采购代理机构的招标文件澄清或修改通知。而且,由于现在各种政府采购标讯可以说是海量信息,通常情况下,供应商如果看了招标公告经评估后决定放弃、没有进一步获取招标文件的话,那么他们对该项目后续的相关信息,例如招标文件澄清公告、修改公告、延期公告等,一般是不会再进一步关注的。所以,这里就存在一个信息不对称的问题。在以往的政府采购执法检查中,甚至发现过有采购人或采购代理机构故意利用这种信息不对称而进行虚假招标的案例。

  改变采购标的的做法及其可能产生的后果与改变资格条件原理相通,就不再重复解释了。

  因此,为了确保公平、公正,防止少数采购人、采购代理机构利用澄清或修改招标文件的机会达到“控标”的目的,87号令突出强调了这一要求,即允许采购人、采购代理机构对已经发出的招标文件、资格预审文件、投标邀请书进行必要的澄清或者修改,但澄清或者修改时不得改变采购标的和资格条件。

  可能有人要问,如果我的项目确实有必要更改采购标的或者资格条件,怎么办?就像我上面所举的例子那样。没关系,87号令针对这种情况专门给出了解决路径,那就是修改招标文件、资格预审文件或投标邀请书后重新招标。为什么重新招标可以?还有,重新招标不是又会影响采购效率吗?因为重新招标要根据新的采购标的或资格条件发布新的招标公告,这对所有的潜在供应商来说,他们在项目招标信息获取方面的机会是均等的。为了保证政府采购公平、公正这一更高的目标,对某些特定情形下的采购效率作出一些必要的牺牲是完全值得的。

  9.投标人必须参加开标吗?为什么不允许评标委员会成员参加开标?

  徐舟:关于开标活动的参与主体,87号令第四十条有明确规定,即“开标由采购人或者采购代理机构主持,邀请投标人参加。评标委员会成员不得参加开标活动。”这一条内容虽然很简短,但内涵非常丰富。

  首先,该条澄清了以往实践中的一个困惑:投标人参加开标,到底是他的权利,还是他的义务?实践中有不少地方把它作为投标人的一项义务,要求投标人授权代表必须参加开标活动,甚至有的地方还要求投标人必须由法定代表人亲自参加,否则投标无效。这种做法对外地供应商、尤其是对那些频繁参加各地招投标活动的大企业而言,显然不够公平,也没有必要,可以说这就是一种差别待遇或歧视待遇。开标活动本身高度公开,开标现场有录音录像设备,已经能够保证开标活动的公平、公正,并没有非要投标人法定代表人当场亲自做决策的事项。所以,87号令明确,参加开标是投标人的权利,即投标人有权参加,也有权不参加。除本条规定外,87号令第四十二条第三款进一步表明了参加开标活动是投标人的权利,即投标人未参加开标的,视同认可开标结果。

  其次,该条明确了哪些人不能参加开标活动,即评标委员会成员不得参加开标活动。以往的实践中存在这一现象:开标时,一大排评审专家坐在台上。这样做有什么意义?完全没有必要,而且违反了“评标委员会成员名单在评标结果公告前应当保密”的规定。所以,87号令明确评标委员会成员不能参加。需要注意的是,采购人代表作为评标委员会成员,也不得参加开标。今后,采购人委派人员参加开标、评标的,则参加开标和参加评标的人员要分别委派,相互分离。这一规定与采购人加强政府采购活动内控建设的要求是相呼应的。

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